近期《勞動爭議司法解釋（二）》出臺后，中申接到大量客戶咨詢電話，可見企業(yè)對此次新規(guī)的高度重視。然而，我們注意到，部分自媒體為吸引關注使用了夸大其詞的表述。那么，到底哪些條款屬于原有規(guī)定的重申？哪些條款才是連鎖企業(yè)真正需要關注的重點？本文將深度解析。

《勞動爭議司法解釋（二）》共21條，于7月31日公布，自9月1日起施行。其中備受關注的是社保繳納條款，規(guī)定于司法解釋第19條。該條固然重要，但從全文來看，用人單位需關注的條款遠不止于此?？紤]到大家多數(shù)從事餐飲行業(yè)，本文將結合這一背景，對與公司人事管理關聯(lián)性較強的條款進行詳細梳理和解讀。

對于《勞動爭議案件司法解釋(二)》，首先需要說明的是，雖然一些網絡推文和視頻稱其為“新規(guī)”，但它并不屬于立法。

在勞動爭議解決過程中，仲裁委員會和法院適用的立法是《勞動法》《勞動合同法》等。而司法解釋是最高人民法院在案件審理過程中發(fā)現(xiàn)，適用法律時存在一些問題，比如“法律規(guī)定不明確”或者“各地裁判標準不統(tǒng)一”，因而對相關法律條文作出的解釋，旨在明確和統(tǒng)一裁判尺度。

因此，司法解釋并非立法，而是對立法的解釋，是仲裁機構和法院在審理案件時所依據的裁判規(guī)則。

一、條文總覽

其中部分條款可能涉及較少，本文將僅作簡要說明。中申客戶如對該部分存在疑問或公司確有相關情況，可另行咨詢。

二、重點條文解讀

重點（一）關聯(lián)企業(yè)混同交替用工的責任承擔

關聯(lián)企業(yè)混同用工在連鎖餐飲行業(yè)比較常見。

關聯(lián)企業(yè)是指存在股權、業(yè)務或人員等方面相互聯(lián)系的企業(yè)，混同用工則指這些企業(yè)之間出現(xiàn)員工重疊、員工同時為多家企業(yè)工作的情形。

此種情況涉及兩個核心問題：

一是勞動者的勞動關系究竟與哪個主體建立；

二是應由哪個主體承擔對勞動者的用工責任。

司法解釋第3條明確了這兩個問題。

關于第3條，與以往規(guī)定相比，過去對勞動關系的認定存在兩種不同意見。

第一種意見認為，勞動關系應建立在與勞動者訂立勞動合同的主體之間；若未訂立合同，則根據工資發(fā)放、社保繳納、工作地點等實質用工因素綜合認定。

第二種意見認為，若勞動者與多個關聯(lián)企業(yè)均符合勞動關系特征，勞動者有權選擇其中任一主體建立勞動關系。

本次司法解釋第3條采納了第一種觀點，確立了勞動合同優(yōu)先、實質用工補充的勞動關系認定規(guī)則。

對于用工責任的承擔，以往規(guī)則通常約定優(yōu)先，無約定時存在不同處理方式：有的地方要求關聯(lián)企業(yè)承擔共同支付責任，有的則要求承擔連帶支付責任。

二者主要區(qū)別在于，共同支付責任要求勞動者向所有關聯(lián)企業(yè)共同主張權利，由法院根據具體情況確定各企業(yè)分擔比例；而連帶責任允許勞動者向任一企業(yè)主張全部責任。

本次司法解釋采納了第一種觀點，即關聯(lián)企業(yè)承擔共同支付責任，但同時也規(guī)定若關聯(lián)單位與勞動者之間有約定則按約定處理。

實務建議：根據第3條規(guī)定，關聯(lián)企業(yè)之間若存在混同用工，將面臨共同承擔用工責任的風險。因此，我們通常建議關聯(lián)企業(yè)應明確各自工作人員的身份邊界，盡量避免混同用工。如確實無法避免，建議與勞動者簽訂書面協(xié)議，事先明確勞動關系的歸屬、勞動報酬及福利待遇的承擔主體，以避免各關聯(lián)企業(yè)承擔共同責任。此外，若需在關聯(lián)企業(yè)之間臨時借調人員，也建議與勞動者簽署協(xié)議，明確各方權利義務和責任歸屬。

重點（二）未訂立書面勞動合同的二倍工資支付規(guī)則

這個重點中涉及到的不止一個條文。

其中第6條明確了二倍工資的計算規(guī)則。

《勞動合同法》規(guī)定，“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年沒有與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資”，但未對具體計算方式作出細化。

本次司法解釋第6條進一步明確，二倍工資按月計算，不足一月的按該月實際工作日計算。根據該規(guī)定，即使未訂立書面勞動合同的期間不足一個月，勞動者仍有權主張相應天數(shù)的二倍工資，且應按實際出勤工作日折算，而非自然日。

明確二倍工資計算規(guī)則后，還需界定何種情形屬于未及時訂立書面合同。

是否只要未訂立書面合同就應支付二倍工資？此前并無明確規(guī)定。實踐中，可能存在因勞動者過錯，如故意拖延不簽，導致合同未及時訂立的情況，此時若仍對用人單位處以“二倍工資”罰則，則顯失公平。因此，本次司法解釋明確了包括此類情形在內的多種無需支付二倍工資的例外情況。

第7條明確了無需支付二倍工資的三種情形：

一是因不可抗力導致未訂立書面合同；

二是因勞動者本人故意或重大過失導致未訂立，例如故意拖延不簽；

三是法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形，即特殊法律、行政法規(guī)規(guī)定直接對雙方權利義務作出了明確規(guī)定，無需再強制另外簽訂書面合同。

第8條對第7條第三項所述的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”進行了部分列舉，指出了法律明確規(guī)定的勞動合同期限自動續(xù)延的情形，包括員工醫(yī)療期、女職工“三期”、培訓服務期以及工會任職期間等。

實踐中，企業(yè)可能面臨兩難選擇：若合同約定期限屆滿但依法順延，是否需另行簽訂書面合同？不簽訂可能面臨二倍工資風險，簽訂則可能因增加固定期限合同簽訂次數(shù)而觸發(fā)無固定期限勞動合同的訂立條件，進而承擔更嚴格的用工責任。

本次司法解釋明確回應了此問題，規(guī)定在此類情況下即使用人單位未就續(xù)延期間訂立書面勞動合同，也無需支付二倍工資。

總結第7條與第8條的規(guī)定可見，舊法并未涵蓋此類內容。這兩條條款綜合考量了用人單位與勞動者是否遵循誠信原則，在平衡雙方利益的基礎上，對“二倍工資”的適用規(guī)則進行了合理細化。

由此可見，該規(guī)定在一定程度上維護了用人單位的合法權益，表明本次司法解釋并非完全傾向于勞動者一方。用人單位可依據這些規(guī)則相應調整人事管理中的相關措施。

實務建議：

首先，應自用工之日起一個月內及時與勞動者簽訂書面勞動合同。若勞動者無正當理由拖延或拒絕簽署，需進行書面催告并保留相關證據；經催告后仍不簽署的，應及時終止勞動關系。

對于特殊情形，如勞動合同期滿時遇女職工處于孕期等法定延續(xù)情況，需注意不得以合同到期為由直接終止勞動關系，否則構成違法，此時也不建議重新簽訂合同。而應以書面形式明確告知勞動者：“目前情況是法律規(guī)定的勞動合同期限自動續(xù)延的情形，所以勞動合同自動續(xù)延到xxxx”，并務必保留告知記錄。

重點（三）無固定期限勞動合同的簽署

第三個重點同樣涉及到不止一條條文。

首先第9條明確，在“視為”訂立無固定期限勞動合同期間，用人單位無需支付二倍工資。此規(guī)定與前述條款雖均為用人單位無需支付二倍工資的規(guī)定，但具體情形與法律邏輯存在本質區(qū)別。

《勞動合同法》中，除用人單位與勞動者協(xié)商一致，“可以訂立”無固定期限勞動合同外，無固定期限勞動合同的訂立還包括下列兩類情形：

一是“應當訂立”，包括連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同后無法定特殊情形下續(xù)簽，且勞動者未提出續(xù)訂固定期限勞動合同，或勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年后續(xù)簽，且勞動者未提出續(xù)訂固定期限勞動合同等；

二是“視為訂立”，即用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，視為雙方已訂立無固定期限勞動合同。

第9條針對的正是第二種“視為訂立”情形。

對“應當”訂立而沒訂立的情況，《勞動合同法》明確規(guī)定了二倍工資罰則。然而，該罰則是否適用于“視為訂立”的情形，在實踐中長期存在爭議。部分法院支持適用二倍工資規(guī)則，但亦有法院持相反觀點。

最高人民法院此前發(fā)布的第一批勞動人事爭議典型案例中的案例11，不支持對“視為訂立”情形適用二倍工資罰則。本次司法解釋延續(xù)了這一立場，規(guī)定用人單位無需支付二倍工資。

其核心原因在于：無固定期限勞動合同本身對用人單位已意味著更重的用工責任，將“長期未簽合同”直接視為訂立無固定期限合同，本質上已是對用人單位的法律懲戒，若再疊加二倍工資罰則，將導致雙方權利義務顯著失衡。

例如，某員工于2026年1月1日入職，用人單位最遲應于1月31日與其簽訂書面勞動合同。若未簽訂，則自2月1日起需支付二倍工資，該責任持續(xù)至2026年12月31日（共11個月）。自2027年1月1日起，因未簽合同滿一年，法律上視為雙方已建立無固定期限勞動關系。此時勞動者可要求用人單位跟他實際簽署“書面的”無固定期限合同，但無權主張2027年1月1日之后的二倍工資。也就是說，他最多只能主張11個月的二倍工資。

所以說司法解釋第9條，解決了“視為訂立”無固定期限勞動合同的問題；

第10條則進一步細化“應當訂立”無固定期限合同的情形之一，即連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同后的續(xù)簽問題。

根據《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位與勞動者連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有法律規(guī)定的特殊情形的，第三次簽合同時，除非勞動者提出繼續(xù)訂立固定期限合同，否則應訂立無固定期限合同。

無固定期限合同意味著勞動關系的長期穩(wěn)定，用人單位不得再以合同到期為由終止勞動關系。實踐中，部分用人單位為規(guī)避該義務采取諸如“合同期滿延長期限”“合同約定自動續(xù)延”或通過關聯(lián)企業(yè)交替簽約等操作，實質損害了勞動者權益。

第10條明確將以下三種情形納入“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同”的認定范圍：

一是合同期滿后協(xié)商延長期限且累計延長達到一年以上；

二是合同中約定期滿自動續(xù)延；

三是通過關聯(lián)企業(yè)交替與勞動者簽訂勞動合同。

需特別注意的是，對于協(xié)商延長合同期限的情形，即使每次延長期限較短，如1-2個月，只要多次延長累計期限達到一年以上，則延長期限屆滿時即視為已連續(xù)訂立兩次固定期限合同。

相較于部分地區(qū)既往的裁判標準，本條司法解釋對用人單位采取了相對寬松的立場。

雖然此前缺乏全國統(tǒng)一規(guī)定，但北京地區(qū)曾明確“凡合同期限延長即視為連續(xù)訂立兩次合同”；江蘇與深圳的規(guī)定雖與本條方向一致，但將累計延長期限門檻設定為更短的6個月。

除前述三種具體情形外，司法解釋還增設了兜底條款，明確將“其他違反誠信原則再次訂立勞動合同的行為”納入規(guī)制范圍。該條款涵蓋了實踐中可能出現(xiàn)的各種不正當?shù)囊?guī)避情形。

實務建議：基于前述條款內容，第9條減輕了用人單位在“視為訂立”無固定期限合同情形下的二倍工資支付責任，而第10條則對用人單位規(guī)避連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同的行為進行了嚴格限制。對此，我們建議用人單位重點關注勞動合同續(xù)訂流程的管理：

一是定期梳理員工勞動合同到期情況，在期滿前的合理時間與勞動者協(xié)商，這個合理時間建議是至少提前一個月與勞動者協(xié)商續(xù)訂意向。北京地區(qū)明確要求合同到期前一個月需就是否續(xù)簽作出決定并通知勞動者，其他地區(qū)亦可參照此標準執(zhí)行?？傊褪且崆霸儐枂T工的續(xù)訂意向。

二是用人單位在第一次勞動合同到期時即應審慎評估續(xù)訂必要性，需充分意識到第二次續(xù)簽后將可能觸發(fā)無固定期限合同的訂立義務。因此首次續(xù)簽時需結合崗位需求、員工績效等因素綜合考量。

三是建議對核心技術崗位及長期穩(wěn)定崗位直接約定較長期限的勞動合同，減少續(xù)簽頻率。

重點（四）勞動合同期滿后續(xù)簽相關的問題

本部分重點針對勞動合同期滿后未續(xù)簽書面合同但勞動者繼續(xù)工作的情形。

此前司法解釋一及最高法相關文章中提及，在原合同期滿后一年內，用人單位可提出終止勞動關系。

而本次司法解釋二對此作出兩項重要調整：一是增設“一個月”的寬限期，二是刪除了原司法解釋中“一方提出終止勞動關系，人民法院應予支持”的表述。

根據最新司法解釋二的規(guī)定，用人單位在勞動合同期滿且不存在應當訂立無固定期限勞動合同的情形時，若決定不再續(xù)訂，應在合同期滿后一個月內提出終止勞動關系。逾期未提出的，可能構成違法終止，需承擔支付賠償金的法律責任。

同時，勞動者亦不得以“超過一個月未續(xù)簽”為由要求提高薪酬或變更待遇條件。新規(guī)明確要求續(xù)訂應以原合同條件為基礎。

實務建議：

梳理實踐中合同續(xù)簽時可能存在的情況，應該會有這幾種情形：

第一種，符合“應當”簽署無固定期限勞動合同情形，這時就應當續(xù)簽無固定期限勞動合同，否則存在違法解除風險，需要支付經濟賠償，也就是平常說的2N；

第二種，是普通到期，不涉及無固定期限合同的情況，若用人單位在到期后1個月內提出不續(xù)簽，屬于勞動合同到期終止，需支付經濟補償N；若超過1個月后才提出不續(xù)簽，則構成違法解除，需支付經濟賠償2N。

需注意的是，在司法解釋二頒布前，部分地區(qū)規(guī)定勞動合同期滿后，勞動者仍在崗但未訂立書面合同的，應自期滿次日起計算二倍工資。司法解釋二規(guī)定的1個月異議期是否意味著用人單位無需支付此期間未簽書面合同的二倍工資？這個問題還需再關注最高法進一步明確或通過后續(xù)司法實踐確認。

因此，在當前規(guī)定尚未完全明確的情況下，建議用人單位在勞動合同到期前合理時間內（一般建議至少提前一個月）與勞動者協(xié)商續(xù)簽事宜。

若決定續(xù)簽，應盡量在合同到期前完成續(xù)簽手續(xù)；

若決定不續(xù)簽，則應在合同到期后一個月內及時終止勞動關系并依法支付經濟補償，以避免因逾期未處理而形成事實勞動關系，從而面臨違法解除或終止的法律風險。

重點（五）勞動者特殊待遇

此處所指特殊待遇包括提供落戶機會、購房補貼等?！秳趧雍贤ā反饲皟H規(guī)定為勞動者提供專項培訓時可約定服務期及違約金，對于專項培訓之外的特殊待遇是否可約定服務期，司法實踐中缺乏統(tǒng)一裁判標準。

例如上海2018年的一份案例認為除專項培訓外不可約定服務期，而北京2020年的一份案例則持相反觀點。本次司法解釋二第12條采納了北京案例的立場，明確允許用人單位就專項培訓外的特殊待遇約定服務期，實質上拓寬了“服務期”的法定適用情形。

根據司法解釋二第12條規(guī)定，勞動者違約提前解除勞動合同的，法院可以判令勞動者承擔違約責任，但是需要滿足一定的條件：

第一，用人單位需與勞動者明確約定服務期限，并實際提供了特殊待遇。該特殊待遇須為“正常勞動報酬”之外的額外權益，例如落戶指標、購房補貼等。若系基于工作績效或履行勞動合同相關而發(fā)放的獎金，則不屬此列。此外，特殊待遇需具備實際稀缺性，如北京戶口通常被認定為特殊待遇，而落戶政策寬松城市的戶口則可能不予認定。

第二，勞動者提前解除不能是因為用人單位存在過錯導致的；

第三，用人單位僅能主張勞動者承擔損失賠償責任，而不是違約金。法院確定賠償責任時，會綜合考量多重因素，這實際上賦予了法官一定的自由裁量權，所以我們也就無法機械地按照未履行的年限比例來計算賠償金額。

實務建議：根據這一條，如果用人單位為勞動者提供戶口辦理、住房支持等特殊待遇，建議與勞動者簽署書面協(xié)議，明確約定服務期相關內容。清晰地界定服務期期限、違約情形、賠償責任以及賠償數(shù)額的具體計算方式等核心條款。

這里需要注意，應當約定的是損失賠償條款和計算標準，而不是違約金，違約金可能存在不被支持的風險。

重點（六）競業(yè)限制條款效力

這一部分也包含了不止一個條文。

第一個方面是競業(yè)限制內容的合理性，規(guī)定在第13條。針對實踐中普遍存在的濫用競業(yè)限制現(xiàn)象，如要求未接觸商業(yè)秘密的勞動者承擔競業(yè)限制義務，該條第一款明確：若勞動者未知悉、未接觸用人單位商業(yè)秘密和知識產權相關保密事項，即使雙方簽訂競業(yè)限制條款，該條款亦屬無效。例如，從事前臺行政等不涉及核心業(yè)務及技術秘密崗位的員工，其競業(yè)限制約定不發(fā)生法律效力。

第二款進一步規(guī)定，競業(yè)限制的范圍、地域和期限等具體內容，必須與勞動者實際知悉或接觸的商業(yè)秘密程度相適應。若約定內容超出合理限度，則超出部分將被認定為無效

例如，某麻辣燙餐飲企業(yè)的研發(fā)人員，僅掌握麻辣燙配方及試驗數(shù)據，如果企業(yè)與其約定離職后不得入職任何餐飲企業(yè)，則該限制顯然超出合理范圍。因餐飲行業(yè)細分領域眾多，許多企業(yè)與麻辣燙業(yè)務并無競爭關系，故依據本條規(guī)定，超出麻辣燙業(yè)務范圍的競業(yè)限制內容應屬無效。

競業(yè)限制相關的第二個內容是在職期間的競業(yè)限制。

通常來講，高管、高級技術人員及其他負有保密義務的人員，屬于可以適用競業(yè)限制的群體。這類人員在工作中往往會接觸到用人單位的商業(yè)秘密，如果這類人在任職期間，從事與用人單位存在競爭關系的業(yè)務，就很容易給單位造成嚴重損失。所以，用人單位可以與這類人員約定在職期間的競業(yè)限制條款。

需特別說明的是，在職期間的競業(yè)限制無需用人單位支付額外經濟補償。原因在于：

首先，勞動者在職期間獲得的勞動報酬已包含其履行競業(yè)義務的對價；

其次，遵守誠信原則與忠實義務本就是勞動者的法定職責。

因此，即使未約定經濟補償，勞動者仍須履行在職競業(yè)限制義務。

與此相對，離職后的競業(yè)限制因涉及對勞動者自由擇業(yè)權的限制，用人單位必須支付相應經濟補償以平衡雙方權益。

第15條涉及的便是在離職后的競業(yè)限制期間，勞動者違約的情形。此時，用人單位可以要求勞動者返還已經支付的經濟補償金，并要求勞動者支付違約金，但這僅限于雙方有約定的情形。

實務建議：

基于司法解釋對競業(yè)限制條款的規(guī)范要求，建議用人單位采取以下措施：

第一，建立商業(yè)秘密分級管理制度，僅對確有必要保護的涉密人員約定競業(yè)限制義務。對于在職期間的競業(yè)限制，無需約定經濟補償。

第二，在具體的競業(yè)限制協(xié)議中，建議明確勞動者知悉的商業(yè)秘密范圍，并約定合理的競業(yè)限制期限，一般最長不超過2年，并將限制的領域與勞動者實際接觸的保密內容相聯(lián)系，將地域范圍精確到具體城市或區(qū)域，避免因限制過寬，而被認定為無效。

第三，協(xié)議中應明確約定違反競業(yè)限制義務的后果，包括要求勞動者返還已支付的競業(yè)限制補償金并支付違約金。

第四，違約金數(shù)額或計算方式應綜合考慮勞動者收入水平、工作年限、限制期限及補償金標準等因素，確保約定具有合理性和匹配性。過高違約金可能無法獲得全額支持，且易對用人單位商譽造成負面影響。

第五，實際支付競業(yè)限制補償金時，須與正常勞動報酬明確區(qū)分。建議通過銀行轉賬時備注“競業(yè)限制補償金”等專項標識，避免因費用性質不明引發(fā)爭議。

重點（七）勞動合同繼續(xù)履行的相關問題

第一個方面涉及勞動合同不能繼續(xù)履行的認定，《勞動合同法》第四十八條規(guī)定，用人單位違法解除或終止勞動合同后，勞動者有權選擇要求支付賠償金2N或繼續(xù)履行合同。若勞動者要求繼續(xù)履行，需評估合同是否具備履行條件。若無法繼續(xù)履行，用人單位仍須支付2N賠償金。

根據司法解釋二第16條，不能繼續(xù)履行的情形包括：

1、勞動合同期限屆滿且無法定續(xù)訂或續(xù)延情形；

2、因勞動者原因導致無法履行，比如勞動者已經開始享受基本養(yǎng)老保險待遇，這里需要注意是“享受養(yǎng)老保險待遇”而不是“達到法定退休年齡”；

3、勞動者已入職新單位且新工作嚴重影響原單位工作任務的完成，或勞動者拒絕解除新勞動關系；

4、因用人單位原因造成的不能繼續(xù)履行，比如破產、解散等。

從下圖可見，此前部分地區(qū)對“不能繼續(xù)履行的情形”已有相關規(guī)定，但部分地區(qū)存在空白，本次司法解釋對此進行了統(tǒng)一規(guī)范。該條款同時設置了兜底條款，其具體適用范圍有待后續(xù)各地司法實踐進一步明確。

如果經過仲裁或者訴訟，最終判定勞動合同繼續(xù)履行。那么在用人單位解雇員工，到勞動關系最終繼續(xù)履行期間，員工可能根本就沒有上班，這期間用人單位需不需要向員工支付工資？司法解釋二第18條明確規(guī)定需要，但同時賦予用人單位主張勞動者存在過錯的權利。如果用人單位主張員工存在過錯的，則可以請求仲裁庭、法院根據實際雙方的過錯進行裁量，來相應地減輕用人單位的責任。

之前各地對于這部分工資起算日期的規(guī)定不一致，上海規(guī)定用人單位應當承擔的是調解、仲裁、訴訟期間的工資，而已經被廢止的原勞動部辦公廳的相關復函則是說，應該從企業(yè)決定解除或終止勞動合同之日開始起算。這次司法解釋的觀點跟第二個觀點保持了一致。

也就是說，假如公司3月1日違法解雇員工，員工之后提起仲裁要求繼續(xù)履行，9月10日仲裁委裁決繼續(xù)履行，9月11日雙方依據這一裁決繼續(xù)保持勞動關系。則公司須向員工支付自3月1日起至9月10日期間的工資。該規(guī)定明確了繼續(xù)履行勞動合同的情形下，用人單位應支付的工資的期間計算范圍。

實務建議：由此可見，用人單位違法解除勞動合同將承擔較重法律責任，因此建議用人單位規(guī)范離職解聘流程，避免被認定為違法解除。若存在違法解除風險，建議優(yōu)先與勞動者協(xié)商解除合同。對于符合“勞動合同不能繼續(xù)履行”的情形，用人單位應注意保存相關證據。

重點（八）社保問題

第19條主要明確兩個問題：

一是勞動者放棄繳納社保的承諾，或與用人單位達成的不繳社保的約定，均屬無效，此類承諾和約定不能阻礙勞動者解除勞動合同并主張經濟補償；

二是用人單位在補繳社保后，有權要求勞動者返還社保補貼。

需特別說明的是，該條款并非創(chuàng)新性規(guī)定。部分營銷號將其稱為“9月1日起必須繳納社保了”的新規(guī)，這種表述容易引發(fā)誤解。依法繳納社保是用人單位的法定義務，此次司法解釋僅是對既有規(guī)則的進一步明確，而非設立新的義務要求。

在本次司法解釋頒布前，用人單位本就承擔為員工繳納社保的法定義務。司法解釋僅進一步明確“放棄社保繳納”的約定或承諾均屬無效，此規(guī)定與此前多數(shù)地區(qū)的司法實踐保持一致。

關于社保補貼返還問題，此前缺乏全國統(tǒng)一規(guī)定，而司法解釋第19條第2款首次明確，用人單位補繳社保后，有權要求勞動者返還已領取的社保補貼。該規(guī)定為處理此類爭議提供了統(tǒng)一裁判依據。

實務建議：鑒于社保繳納義務系用人單位固有法定義務，本次司法解釋并未創(chuàng)設新規(guī)則，故各用人單位可根據自己的實際情況判斷，或許也無需對現(xiàn)有勞動人事管理制度進行顛覆性調整。但為提升合規(guī)水平，建議從以下方面優(yōu)化管理：

第一，建議根據公司的實際經營情況逐步、分批、分層次地合規(guī)繳納社保，尤其是對于核心崗位，可以優(yōu)先展開合規(guī)。

第二，采用靈活用工方式優(yōu)化人員結構。對核心及長期崗位保留全日制用工，對可替代性較強、靈活性要求高的崗位可考慮非全日制用工（需確保日均工時不超過4小時、周累計不超過24小時）、聘用超齡人員（需核實是否符合最新退休年齡政策）或在校學生（需核實學籍身份）。

第三，若員工不愿繳納社保，要求用人單位為其發(fā)放社保補貼，用人單位可以對其工資結構進行調整。

對于已入職員工，若需將現(xiàn)有工資調整為基本工資與社保補貼的組合形式，必須與員工簽訂書面勞動合同變更協(xié)議，如果僅僅只是更改工資條，讓員工簽字確認，會存在無效的法律風險。變更協(xié)議中需要說明，員工因個人原因放棄繳納社保，以及雙方對員工工資結構進行調整、調整后各項工資和社保補貼的具體金額。

對于新入職員工，在簽訂勞動合同時，建議在勞動合同中明確說明向員工發(fā)放的報酬總額中包含社保補貼，另外再簽訂協(xié)議書，協(xié)議書中表明因員工個人原因放棄繳納社保，以及社保補貼的具體金額。

第四，在社保補貼的發(fā)放上，跟競業(yè)限制補償?shù)陌l(fā)放一樣，建議通過書面文件、轉款備注、領款簽收等方式，來記載給員工發(fā)放的社保補貼的具體金額，并保存相應的證據。

重點（九）超齡人員用工問題

超齡人員用工問題其實一直是沒有很明確的全國統(tǒng)一的立法規(guī)定的，之前司法解釋一有對超齡人員中享受養(yǎng)老保險待遇和領取退休金人員的勞務關系進行了規(guī)定，本次司法解釋二又將其廢止了，廢止后也沒有作出進一步的明確規(guī)定。

因為司法解釋并不是立法，它不能在一個沒有法律規(guī)定的領域，就開創(chuàng)性地從無到有地進行解釋?？偟膩砜?，我國對超齡勞動者的權益保障呈強化趨勢。相關部門近期已發(fā)布規(guī)章征求意見稿（后續(xù)將詳細說明），表明正在推進制度完善。我們先來看一下司法解釋的條文內容。

司法解釋二第21條廢止了司法解釋一第32條第1款，該條款原規(guī)定用人單位招用的員工已經在享受養(yǎng)老保險待遇，或者已經在領取退休金的，一律按勞務關系處理。廢止后，此類情形不再強制適用勞務關系，但亦不必然認定為勞動關系，目前法律規(guī)定處于空白狀態(tài)。

對于已達到退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇或退休金的人員，同樣缺乏全國統(tǒng)一規(guī)定，但是可以通過各地的司法裁判來把握各地的裁判傾向。

各地司法實踐存在明顯分歧：

北京2019年案例傾向于只要勞動者達到法定退休年齡，即不再建立勞動關系；

上海同年案例，則認為若用人單位繼續(xù)留用，未辦理退休手續(xù)的勞動者，應按勞動關系處理；

山東2023年案例則采用更細致的過錯認定原則，即僅當勞動者因用人單位未繳納社保導致無法享受養(yǎng)老保險待遇時才認定勞動關系成立，否則按勞務關系處理。

所以，可以看出，當前我國對超齡人員用工問題缺乏系統(tǒng)立法，主要依賴各地司法實踐進行規(guī)范。

值得注意的是，人力資源社會保障部于7月31日發(fā)布了《超齡勞動者基本權益保障暫行規(guī)定（征求意見稿）》，擬將達到法定退休年齡的人員，無論是否享受退休待遇，統(tǒng)一納入保障范圍。

此次司法解釋二廢止原有規(guī)定，而未設立新規(guī)，正是為銜接該暫行規(guī)定預留空間。將來超齡用工關系的核心就在于去差異化保障，無論勞動者是否已領取養(yǎng)老保險，只要超過法定退休年齡就會統(tǒng)一地被納入保障范疇。

根據征求意見稿，超齡勞動者保障將呈現(xiàn)三大特點：

一是經濟保障方面，明確工資不得低于當?shù)刈畹凸べY標準；

二是工時休假方面，原則上不得安排超齡勞動者加班，確需加班的應按規(guī)定支付加班費或安排補休；

三是工傷保障方面，要求用人單位繳納工傷保險費。

需特別說明的是，該規(guī)定目前尚處于征求意見階段，最終以正式發(fā)布文本為準。

實務建議：基于意見稿，建議用人單位可以先梳理一下目前的超齡人員名單，對于沒有達到保障標準的崗位及時調整薪資，也要注意為超齡人員繳納工傷保險，否則一旦發(fā)生工傷，用人單位就需要承擔工傷保險待遇的相關費用。另外根據公司業(yè)務情況需要，可對超齡用工崗位進行評估，如確無繼續(xù)用工必要，可依法終止用工關系。

最后，鑒于超齡用工關系將納入特殊保障體系，傳統(tǒng)勞務協(xié)議已不適用。建議根據新規(guī)特征重新簽訂新的用工協(xié)議。

該規(guī)定目前仍處于征求意見階段，用人單位可逐步開展適應性調整并密切關注立法進展，等正式稿發(fā)布后及時進行調整。

中申將持續(xù)跟蹤超齡用工立法動態(tài)，在《暫行規(guī)定》及配套文件正式出臺后第一時間提供專業(yè)解讀，敬請關注后續(xù)發(fā)布。

三、一般條文

對于一般條文，餐飲行業(yè)企業(yè)可能涉及的比較少，但是我們也有部分常法客戶有相關方面的用工情況，比如說對于外國人的雇傭，所以這部分就還是進行下簡單介紹。

（一）承包人、被掛靠人的用工主體責任

司法解釋前兩條適用情形多見于建筑施工行業(yè)。

根據條文內容，用人單位在實務中應規(guī)范業(yè)務分包行為，確保分包單位具備合法經營資格，在分包合同中明確約定用工關系歸屬和責任承擔。

另外，原則上應當避免接受掛靠業(yè)務，如果確有必要，應當在掛靠協(xié)議中明確約定掛靠方人員的管理責任和費用承擔的主體。

（二）外國人勞動關系與外國企業(yè)常駐代表的訴訟主體資料

第四條明確了外國人來華就業(yè)可以認定為勞動關系的幾種情況，如果企業(yè)聘用的外國人不符合這條規(guī)定條件之一的，無法被認定建立勞動關系。但是應當注意，滿足第四條列舉的情況并不是說就可以直接被認定為存在勞動關系，還需要滿足用工主體資格、用工管理、業(yè)務性質等實質條件。

第五條規(guī)定了外國企業(yè)常駐代表機構具備勞動爭議案件的訴訟主體資格，該條款對國內企業(yè)影響有限。但根據第四條，國內企業(yè)需特別注意：國內用人單位聘用外國人時，應依法辦理《外國人就業(yè)許可證書》等就業(yè)許可手續(xù)，避免因手續(xù)不全構成非法用工。

（三）未進行職業(yè)病健康檢查情形下的勞動合同繼續(xù)履行

對于從事職業(yè)病危害作業(yè)的員工，用人單位必須在離職前安排職業(yè)健康體檢。若未履行體檢義務即解除勞動合同，勞動者有權要求繼續(xù)履行合同。但司法解釋進一步規(guī)定，若用人單位在一審法庭辯論終結前完成補檢且結果正常，或勞動者無正當理由拒絕補檢，則可免除繼續(xù)履行合同的責任。

所以，工作內容涉及職業(yè)病危害作業(yè)的員工，在離職前，不論是因個人原因還是單位原因離職，用人單位都應當組織這類員工進行體檢，并保留通知體檢的證據，如果員工拒檢的，也要保留員工拒絕的證據。

（四）仲裁時效抗辯

最后一條條文涉及仲裁時效抗辯，主要內容為：如果用人單位在仲裁期間因為自身原因沒有提出仲裁時效抗辯，在訴訟階段又提出的，將不能得到支持，除非能夠提出新的證據證明仲裁時效屆滿。另外，也不能在未提出仲裁時效抗辯后又以仲裁時效期間屆滿為由申請再審或提出再審抗辯。

根據這一條，建議用人單位在收到仲裁庭的通知后積極到庭，并注意審查勞動者的請求是否已超過仲裁時效，如果認為已經超過仲裁時效，就應當在仲裁階段及時提出時效抗辯。

以上就是對于本次司法解釋條文的全部解讀，其內容多數(shù)并非創(chuàng)設性新規(guī)，而是對現(xiàn)有法律規(guī)定的進一步明確、細化，或將部分地方性實踐上升為全國統(tǒng)一標準。盡管涉及條款較多，但實質變革有限，用人單位無需過度焦慮，重點應在于根據新規(guī)系統(tǒng)梳理人事管理流程，逐步完善用工合規(guī)體系。連鎖品牌方有勞動用工方面的法律需求，也歡迎與中申律師聯(lián)系。

作者：郭霽