（紅餐現(xiàn)場報道）3月12日-14日，中國連鎖經(jīng)營協(xié)會主辦的“新消費論壇——2019中國連鎖餐飲峰會”在上海召開，1400余名企業(yè)代表出席，大會以“在守成中創(chuàng)新”為主題，旨在推動連鎖餐飲行業(yè)可持續(xù)健康發(fā)展。全聚德、西貝、嘉和一品、眉州東坡、喜家德、巴奴、云海肴、鄉(xiāng)村基、黃記煌、吉祥餛飩、德克士、小龍坎和美團點評等知名餐飲品牌和平臺就如何用創(chuàng)新技術(shù)和理念自我賦能，以前瞻的眼光洞察行業(yè)發(fā)展進行了討論。

紅餐（ID：hongcan18）作為大會的合作媒體之一，在現(xiàn)場節(jié)選了部分嘉賓的精彩內(nèi)容與大家分享。

以下為北京安博律師事務(wù)所合伙人張靜以《特許經(jīng)營法律實務(wù)——把握好快與慢的節(jié)奏》為主題的演講內(nèi)容：

如何去把握特許經(jīng)營的快與慢呢？我認為得從三個方面著手：

第一，清楚特許人從事特許經(jīng)營活動需要具備哪些條件；

第二，了解特許經(jīng)營存在的法律風(fēng)險，從而怎么有效地去規(guī)避這些法律風(fēng)險；

第三，要懂得如何去保護自己的經(jīng)營資源。

特許人從事特許經(jīng)營活動需要具備哪些條件

特許經(jīng)營涉及了多層法律關(guān)系。特許經(jīng)營不同于普通的合同關(guān)系，法律規(guī)定特許人必須要具備一些法定的條件。

1.特許人必須要擁有經(jīng)營資源

商業(yè)特許是什么呢？《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》的第三條規(guī)定了特許人是將自己的經(jīng)營資源授權(quán)給被特許人使用從而收取費用的一種行為，可見特許經(jīng)營資源是特許人從事商業(yè)特許經(jīng)營的一個核心價值所在。

但是，很多企業(yè)除了對自己的商標在意，對其他的經(jīng)營資源從來就沒有整合過，導(dǎo)致最后被侵權(quán)或者引發(fā)糾紛而無法維權(quán)。

2.兩店一年，即特許人從事經(jīng)營活動之前必須要具備兩家經(jīng)營滿一年以上的直營店

直營店持續(xù)一年到底從什么時候起算？我跟大家明確一下，如果一個企業(yè)去做了商業(yè)特許經(jīng)營備案，當(dāng)你的備案完成之后你的直營店是否存在或者是以什么形式存在，其實都不受約束。也就是要求在完成備案之前必須要存續(xù)滿一年。

備案需要做好4點：

1）條例規(guī)定必須要在簽訂特許經(jīng)營之前15天完成備案。超了15天的合同必須改簽，否則也有可能被行政機關(guān)處罰。

2）年報，每年的1月1號到3月31號這個期間必須要有年報，沒有年報也會被行政處罰。

3）變更，如果您的經(jīng)營信息備案信息有了重大變化，也必須要在30天內(nèi)進行一個變更。

4）每一個特許品牌必須要備案一次。很多餐飲企業(yè)可能完成了備案之后，過了兩年又會發(fā)展一個新的品牌。這個時候你需要重新再一次去備案。

3.信息披露

很多特許人都不了解，為什么要進行信息披露。很多特許經(jīng)營糾紛都是由信息披露而引發(fā)的。如果在信息披露做得不到位將會導(dǎo)致特許經(jīng)營的合同無效，受到高達10萬元以上的行政處罰。

信息披露的方式是怎樣的？

1）根據(jù)《信息披露管理辦法》的要求，特許人必須在簽訂特許經(jīng)營合同之前提前30天向被特許人進行披露。

2）隨時披露，如果發(fā)生重大變化需要進行披露。

3）必須要有回執(zhí)。如果沒有回執(zhí)出現(xiàn)糾紛就說不清，這一點希望大家能夠重視一下。

4）冷靜期。什么是冷靜期呢？這是一個法定的條件，也就是被特許人在簽訂特許經(jīng)營合同之后，在一定期限內(nèi)被特許人可以單方面解除合同。

法律賦予被特許人這個權(quán)利，如果合同沒有這個冷靜期條款，法院會認為只要被特許人沒有實際使用這個經(jīng)營資源，這段期間都算為冷靜期。也就是說被特許人只要沒開店，哪怕半年、一年都可以隨時利用冷靜期條款解除合同。

4. 特許經(jīng)營手冊

為什么要強調(diào)特許經(jīng)營手冊呢？條例規(guī)定特許人必須要為被特許人提供長期持續(xù)性的培訓(xùn)和支持，如果沒有這些培訓(xùn)支持也會被法院判決合同解除。

支持培訓(xùn)的標準是什么呢？就是特許經(jīng)營手冊。如果你有特許經(jīng)營手冊，特許人可以在舉證的時候告訴法院，我已經(jīng)按照特許經(jīng)營手冊履行了我的義務(wù)。

手冊有了之后還需要有特許經(jīng)營合同。條例第三條規(guī)定特許人與被特許人是以合同的形式建立關(guān)系。這個特許經(jīng)營應(yīng)該涉及了多層的法律關(guān)系。

合同都有哪些要點呢？在條例中，規(guī)定特許經(jīng)營合同應(yīng)當(dāng)包含11項基本內(nèi)容，其中簽訂主體違約條款爭議條款尤為重要。

5. 制定流程環(huán)節(jié)的細節(jié)

這個雖然不是法定的義務(wù)，但是根據(jù)從業(yè)多年的經(jīng)驗，我認為這是一個特許人必須要具備的一個條件。

我在為很多企業(yè)做服務(wù)的時候發(fā)現(xiàn)，他們的合同非常地完善，文本也非常完善。最后風(fēng)險不斷，這個風(fēng)險來自哪兒呢？都是來自于流程環(huán)節(jié)。

比如說，簽訂特許經(jīng)營合同這個流程，必須每一步都要有詳細的規(guī)定。為什么呢？因為如果招商人員簽合同的時候，不按照流程來做，每一處都會有風(fēng)險。并且招商人員可能法律意識很淡薄，這時候招商人員簽了合同之后會出現(xiàn)大量的風(fēng)險。很多訴訟中也是因為招商人員的話語或者是微信或者QQ群或者留言引發(fā)合同被解除。

還有就是選址確認。被特許人簽特許經(jīng)營合同的時候，他往往還沒有選址。當(dāng)簽訂的合同中肯定有店址這一塊。最后簽的地址不一樣，這可能會引發(fā)商圈保護的沖突。不少企業(yè)發(fā)生過這種問題。

特許經(jīng)營中存在的風(fēng)險

由于特許經(jīng)營的特殊性，一條兩法賦予特許人非常多的法定義務(wù)也導(dǎo)致他們有很多的風(fēng)險。需要特許人在經(jīng)營過程中也會想盡辦法去防范風(fēng)險。他們就會產(chǎn)生一些誤區(qū)。

特許經(jīng)營的三大誤區(qū)

誤區(qū)一，很多特許人想把特許經(jīng)營合同寫成代理合同或者聯(lián)營合同或者合作合同，一旦發(fā)生糾紛，告訴法院或者行政機關(guān)，從事的不是特許經(jīng)營。

你只要把這個合同的形式改變了，是不是你的行為性質(zhì)就會改變呢？其實不是這樣的。無論是法院也好，行政機關(guān)也好，他不以合同的名稱或者內(nèi)容來定性。如果你的行為符合這“四個一”的標準就可以被認定為特許經(jīng)營行為。

誤區(qū)二，我在審特許經(jīng)營合同的時候經(jīng)?？吹竭@么一句話，無論何種原因甲方已收取的特許經(jīng)營費均不予退還。

其實，這個特許經(jīng)營費是分為三大塊。法律對這三大塊的特許經(jīng)營費是否退還，如何退，以什么形式退，其實有法律規(guī)定，并不是以合同規(guī)定不退就不退。

誤區(qū)三，很多特許人覺得自己哪怕有風(fēng)險也無所謂，大不了把加盟費給退了。

其實，加盟商是穩(wěn)賺不賠的。

特許經(jīng)營的三大類法律風(fēng)險

第一行政風(fēng)險，第二民事風(fēng)險，第三刑事風(fēng)險。

1）行政風(fēng)險

行政風(fēng)險主要是商務(wù)主管部門還有工商行政管理部門對特許人的一種處罰的行為。另外就是行業(yè)監(jiān)管。

很多企業(yè)的招商網(wǎng)站都寫著加盟商多久可以回本，投入多少，你的收益多少。但是實際條例有明確規(guī)定，如果有利潤分析，工商局可以進行處罰，而且現(xiàn)在工商局對利潤分析罰的力度也很大。

第二種情形，就是虛假宣傳，夸大宣傳。在很多企業(yè)的網(wǎng)站，沒有明確這種授權(quán)或者沒有相關(guān)的授權(quán)文書進行宣傳自己是國外品牌，包括自己的銷量、利潤這些進行一個夸大宣傳。這也是被處罰比較多的情況。另外，《廣告法》中的極限用詞，這些詞匯一旦運用到廣告中只要發(fā)現(xiàn)一個，工商局肯定是要處罰的。

最后一種情形就是消費者投訴。咱們授權(quán)給加盟商使用我們經(jīng)營資源的同時會配送一些產(chǎn)品，比如說咱們的配料或者原材料等。假如說原材料是三無產(chǎn)品或者劣質(zhì)產(chǎn)品或者不合格產(chǎn)品，有消費者投訴或者加盟商投訴也會被罰。往往劣質(zhì)產(chǎn)品可能比較少，但是三無產(chǎn)品比較多。因為很多特許人認為這個產(chǎn)品就是我們內(nèi)部配送，不需要標任何的廠址、地址和生產(chǎn)廠家。其實這就構(gòu)成了三無產(chǎn)品。

2）民事風(fēng)險

民事風(fēng)險是特許人最大的風(fēng)險，民事風(fēng)險俗稱就是打官司。在訴訟過程中特許人最害怕的就是三點，合同被確認無效，合同被撤銷或者合同被解除。

哪些情形會導(dǎo)致合同無效呢？目前，被導(dǎo)致合同無效的這種情形其實很少見。但是，有很多加盟商會有一些誤區(qū)。

誤區(qū)一，很多加盟商會說，特許人因為沒有備案，他不具有加盟的資質(zhì)所以合同是無效的。實際上備案是一個事后的程序，是否備案并不導(dǎo)致合同無效。

誤區(qū)二，特許人沒有直營店，不具有加盟的資格條件，所以這個合同是無效的。但是實際有沒有這兩店一年也不會導(dǎo)致合同無效。

民事風(fēng)險中第二大風(fēng)險就是合同被撤銷。這是司法實踐中比較常見的，也就是說在宣傳中對被特許人進行了欺詐。有這個欺詐行為，被特許人可以以《合同法》的規(guī)定申請法院撤銷合同。

民事風(fēng)險第三大風(fēng)險，合同解除。大約有90%的特許經(jīng)營合同糾紛都是提的合同解除。

第一，冷靜期，有約定的按約定，沒約定的按實際使用經(jīng)營資源起算。

第二，特許人違約，一般不是合同約定，而是特許人沒有對被特許人提供長期持續(xù)性地支持和培訓(xùn)。這個是需要我們?nèi)ヅe證的。我們要先做好準備。另外咱們要把自己的經(jīng)營手冊做好，這樣有服務(wù)的依據(jù)。

第三，大約有90%的被特許人在訴訟中都會提特許人沒有盡到信息披露義務(wù)，信息披露一定要把回執(zhí)拿在手里。

特許經(jīng)營合同如果被確認無效，被撤銷或被解除后會產(chǎn)生什么法律后果呢？一共是五項。A項和B項是特許人收取了這個費用，收取費用當(dāng)然要退還。但是C比如說被特許人因為開店繳納了房租、裝修、水電、人員開支都可以算作損失，要求特許人支付還有律師費、仲裁費。

3）刑事風(fēng)險

可以說刑法是所有法律中的極刑。與特許經(jīng)營靠邊的一共是三大罪名，盡量能避開這三個罪名。

如何去保護特許經(jīng)營資源

特許經(jīng)營資源都有哪些呢？我把它歸納為四個板塊，商標、專利、著作權(quán)，這是對知識產(chǎn)權(quán)的劃分還有品牌名稱、標識或者品牌榮譽是特許人通過其他途徑進行保護。

商標。很多企業(yè)都有自己的商標，但是80%的企業(yè)都存在著商標問題，比如使用不當(dāng)?shù)膯栴}，很多企業(yè)商標是宋體字，但是使用是別的造型，打了R標志就會被處罰。就算沒有打R標志，有一家餐飲企業(yè)注冊的是宋體字，但是被特許人使用的是一個設(shè)計了的藝術(shù)字。那么這就意味著它對被特許人進行了虛假披露，因為披露的商標信息不對稱，可以要求解除合同。

專利和專有技術(shù)。專利和專有技術(shù)的保護方式也不同，專利是通過申請來保護，但是專有技術(shù)一般是通過商業(yè)秘密進行保護。

但它保護期限也不一樣，發(fā)明保護期限是20年，外觀設(shè)計和使用信息保護期限是10年。但是專有技術(shù)可以通過商業(yè)秘密長期保護，它的訴訟標準也不同。比如說專利法院是采取全面覆蓋的原則，而專有技術(shù)是以泄露商業(yè)秘密為原則。

著作權(quán)。比如說很多企業(yè)只知道保護自己的商標，但是很多餐飲企業(yè)有自己的菜單、備案系統(tǒng)還有宣傳圖片、宣傳冊、菜品照片，這些沒有做版權(quán)登記。一旦發(fā)生糾紛之后很難向法院證明自己是原始取得，從而無法維權(quán)。

字號。由于餐飲企業(yè)基本上都屬于單店授權(quán)，為了防止企業(yè)字號的沖突一般要求加盟商不許使用自己的字號。最近出現(xiàn)一種狀況，加盟商不使用自己的字號，但是其他人會搶注我們的字號，引起當(dāng)?shù)丶用松滩粷M，從而引起糾紛。

其實如果我們的字號還有注冊商標具有一定的知名度，這個時候被他人搶注，我們可以以不正當(dāng)競爭提起訴訟，法院也是支持的。

特許經(jīng)營侵權(quán)3大情形怎么處理

第一大塊就是加盟商侵權(quán)，加盟商開假店的非常多。還有加盟商到期不續(xù)費繼續(xù)開店或者甚至有的加盟商可能學(xué)到了你的專有技術(shù)，利用你的經(jīng)營資源，另立品牌自己開展加盟。

怎么去約束呢？合同約束，監(jiān)督加管理。

第二大侵權(quán)就是員工侵權(quán)。不少這種正餐、火鍋之類的特許企業(yè)，外面開店的基本上都是自己公司出去的廚師。尤其是大廚，把技術(shù)學(xué)會了自己去自己的老家或者小地方開了假店，這種情形比較多。

很多商業(yè)秘密被一些核心員工掌握著，核心員工一定要簽保密協(xié)議和知識產(chǎn)權(quán)保護協(xié)議。如果有條件的話，也應(yīng)當(dāng)簽訂競業(yè)限制協(xié)議。如果發(fā)生侵權(quán)行為一定要維權(quán)。

第三大侵權(quán)就是與特許人無任何關(guān)系的人，比如說開假店、仿冒咱們的特許品牌或者仿冒咱們的特許產(chǎn)品一定要建立打假機制。

如何建立打假機制呢？最重要的是渠道建立，一個是侵權(quán)信息收集的渠道，還有就是證據(jù)收集的渠道。收集了證據(jù)之后，可以通過很多方式打假。比如說發(fā)律師函、工商投訴或者行政立案、訴訟甚至可以談判。

打假之后有什么好處呢？第一就是清理市場，第二就是收益。現(xiàn)在法院對知識產(chǎn)權(quán)保護判決額度比較高，基本上都是在50萬以上。另外就是宣傳，你比如說咱們要申請著名商標、馳名商標前提是咱們有過打假的經(jīng)歷。

國家為什么要認定著名商標、馳名商標？因為有人仿效你，你這個商標需要特殊保護所以才認定為你是著名商標、馳名商標，對品牌宣傳也有一定的好處。